Alors que la presse écrite a trouvé son essor par l’initiative privée, les médias audiovisuels ont pu se développer grâce à une intervention importante de l’Etat qui a pris à sa charge l’ensemble des frais d’infrastructures et de construction de réseau que les entreprises privées ne voulaient pas assumer. Ainsi, la radio, puis la télévision ont été constituées en service public audiovisuel, selon le principe que ce qui est « nécessaire » aux citoyens, et non rentables pour les entreprises privées se devait d’être pris en charge par l’Etat. Les entreprises publiques audiovisuelles ont donc bénéficié d’une position de monopole jusqu’à la loi de 1982 puis de 1986 [1] qui a ouvert le secteur audiovisuel dans son ensemble à la concurrence. Les entreprises publiques ont permis à l’Etat de contrôler directement le contenu des émissions que diffusaient ces médias. Cette forme de « justice retenue », exercée par les pouvoirs régaliens de l’Etat s’est transformée, dès la loi de 1982 et la création de la Haute Autorité pour l’Audiovisuelle en « justice déléguée » au bénéfice d’une Autorité Administrative Indépendante [2].
Depuis, si la télévision et la radio restent de la compétence de cette forme déléguée de contrôle, tel n’est pas le cas pour l’Internet pour lequel les gouvernants ont souhaité mettre en place une forme de « justice autorégulée » par les acteurs économiques. Le demi-aveuglement face à la nature de ce média audiovisuel à part entière et à la place qu’il allait rapidement occuper a permis, dans un premier temps, aux opérateurs privés qui développaient l’internet de rester en dehors du champ de compétence de l’Etat ou du C.S.A., pour le contenu des sites tout du moins.
Cette forme de contrôle, d’inspiration libérale, se retrouve dans la loi sur la confiance dans l’économie numérique que le Parlement a adopté le 13 mai 2004 en dernière lecture [3].
Un tel contexte invite à revenir sur la façon dont la compétence en matière de régulation des médias audiovisuels a été peu à peu transférée aux acteurs économiques privés.
I. Une régulation par des autorités de régulations audiovisuelles
La régulation audiovisuelle a été confiée à des autorités administratives indépendantes dans la plupart des pays occidentaux. Il s’agissait alors de réguler pour libérer le secteur audiovisuel de l’emprise étatique (1). Les autorités de régulation audiovisuelle se sont constituées dans une certaine euphorie générale du monde des médias. Elles ont cependant été conçues comme des organes de spécialistes, en dehors du public des médias audiovisuels (2).
1. Des garants de la liberté ?
L’idée d’une régulation des médias audiovisuels émane principalement des pays anglo-saxons, notamment des Etats Unis d’Amérique et de l’Angleterre. C’est la création de la Federal Communication Commission (FCC) aux Etats Unis d’Amérique par la loi sur les communications de 1934 qui marque l’arrivée dans le paysage audiovisuel des autorités de régulation [4]. La FCC est l’une des grandes agences autonomes de l’Etat Fédéral. Elle est composée de cinq membres nommés par le Président avec l’accord du Sénat. La volonté américaine de réguler le secteur audiovisuel provient de la double justification de l’appartenance publique des ondes et de leur rareté.
Le deuxième pays à suivre la voie américaine a été le Royaume-Uni avec, dès 1949 la ratification du Wireless Telegraphy Act (WTA), qui est toujours applicable actuellement. Le WTA établit que nulle personne ne peut émettre ou diffuser par voie hertzienne s’il n’est titulaire d’une autorisation délivrée par le Ministre de l’Intérieur (Home Secretary).
Il peut sembler pour le moins étrange que les premiers Etats à s’être dotés d’une loi à première vue restrictive de la liberté de communication soient des pays d’inspiration fortement libérale. Pour autant ce paradoxe n’est qu’apparent. L’idée de régulation est en fait assimilée à celle des libertés. Liberté d’obtenir une fréquence de diffusion, liberté inscrite dans le droit de diffuser des programmes et dans celui de les recevoir. Cette idée d’assurer la liberté d’expression audiovisuelle s’avérait d’autant plus capitale en Europe à partir des années 1980 que le paysage audiovisuel européen va connaître une double transformation radicale. En effet, la télévision européenne est marquée par l’accroissement du financement privé et par la multiplication rapide des chaînes qui vont offrir une place sans cesse accrue aux diffuseurs privés. De cette émergence des diffuseurs privés va naître la nécessité de la régulation. Cette régulation va être confiée à des Autorités Administratives Indépendantes : méthode récente liée à la recherche de nouvelles formules visant à isoler dans l’administration de l’Etat, des organes disposant d’une réelle autonomie par rapport au gouvernement et aux départements ministériels, pour l’exercice d’attributions concernant des domaines sensibles, comme les libertés publiques ou les activités économiques. Le secteur de l’audiovisuel, parce qu’il touche ces deux domaines, ne pouvait échapper à la mise en place d’une institution de ce type. Il convient d’en apprécier maintenant le transfert de compétence qu’il en ait résulté [5].
2. Le transfert des compétences réglementaires
L’Etat « libérateur » a vécu et laisse sa place, au début des années 1980 à une conception opposée qui considère l’Etat comme un organe collectif de privation des libertés individuelles. Ce mouvement d’idées va permettre peu à peu de justifier idéologiquement la spoliation de biens collectifs par des intérêts privés. Tel fut le cas notamment en 1986 avec la privatisation de TF1 par le gouvernement Chirac pour le secteur audiovisuel.
La philosophie libérale qui souffle depuis sur l’ensemble de nos sociétés française et européenne a effectué une remise en cause profonde du rôle de l’Etat qui, après plus d’un siècle d’interventionnisme économique devait recadrer ses missions à des fonctions régaliennes. La source du progrès ayant été puisée dans l’application des théories libérales du 16e siècle, il fallait adapter l’ensemble de la société moderne à ce retour en arrière de la gestion étatique.
La liberté d’expression moderne, caractérisée par les médias de masse, ne pouvait plus être confiée à l’Etat puisque ce dernier avait perdu son image de garant des libertés collectives et individuelles. La privatisation du secteur audiovisuel ne pouvait s’effectuer sans un contrôle étatique minimum. C’est ainsi que le gouvernement Mauroy a accompagné la loi sur la Communication de 1982 qui permettait la création et la reconnaissance notamment des radios libres, de la mise en place d’une instance de régulation autonome sous le statut d’une Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.) [6].
La définition de l’Autorité Administrative Indépendante est comprise dans les termes qui la désignent. Il s’agit d’une autorité administrative indépendante, soit une entité qui prend un certain nombre de décisions, tout en relevant du pouvoir exécutif. L’Etat donne aux autorités administratives indépendantes leurs moyens financiers, et, puisqu’elles n’ont pas de personnalité morale, elles assument la responsabilité des conséquences dommageables que leurs activités peuvent entraîner. Quant à leurs décisions, elles ne sont pas soumises à un pouvoir de modification ou d’annulation par une autre autorité administrative. Le mot « autorité » est ici pris dans son double sens, organique et fonctionnel. Les AAI sont d’abord des organes, comportant une certaine structure, situées dans l’ensemble des institutions étatiques, avec des aménagements particuliers. Elles sont en même temps dotées de certains pouvoirs leur permettant d’influencer l’adoption des décisions, voire parfois de prendre elles-mêmes ces dites décisions. C’est la conjonction de leur organisation particulière et de leurs pouvoirs propres qui en font de véritables autorités.
Elles sont « administratives » car elles participent de et à l’administration active. Les AAI sont des organes administratifs. De là deux conséquences, l’une positive, l’autre négative. Parties intégrantes de l’organisation administrative, les AAI relèvent d’un statut administratif, notamment en ce qui concerne la personnalité publique dans le cadre de laquelle elles ont aménagé, les règles d’organisation et de fonctionnement qui leurs sont applicables. A l’opposé, elles n’ont pas de caractère juridictionnel, et à ce titre, elles ne sont pas des juridictions administratives, même si elles exercent une fonction de contrôle, voire de répression, comme c’est le cas pour la plupart des AAI chargées de la régulation du secteur audiovisuel dans les pays occidentaux.
Quant à l’indépendance de ces autorités, elle n’a pas la même signification que celle accordée aux juridictions [7], puisque notamment elles ne sont pas constituées de magistrats. Cette indépendance est en fait essentiellement caractérisée par leur soustraction à toute subordination. Elles ne s’insèrent pas dans la structure hiérarchique de l’administration, ce qui signifie qu’aucun pouvoir administratif, qu’il soit hiérarchique, de contrôle ou de tutelle, ne s’exerce à leur encontre. Plus généralement, le législateur marque par cette indépendance la volonté de les soustraire à toute influence politique ou professionnelle. Cependant, les AAI demeurent des institutions de l’Etat, recevant de celui-ci des pouvoirs, des moyens et des hommes. Afin de percevoir avec acuité la place des AAI dans le mécano complexe de la régulation audiovisuelle, il nous faut présenter rapidement et de manière non exhaustive ici ces institutions, et notamment leur statut, leurs fonctions et leur contrôle.
– Statut des AAI - . La place de ces institutions dans l’administration peut d’abord se définir négativement. Elles ne sont pas des juridictions et elles ne possèdent pas la personnalité juridique. A ce titre, elles ne sont pas des Etablissements publics. Elles font partie de l’administration d’Etat et même de son administration centrale. Ainsi, c’est l’Etat qui donne aux AAI leurs moyens financiers et c’est toujours l’Etat qui doit assumer la responsabilité des conséquences dommageables que leur activité peut entraîner.
En dépit de ces caractéristiques, les AAI bénéficient d’un véritable statut particulier dans la pyramide administrative. Elles sont des organismes parallèles aux départements ministériels avec l’organisation que leur donne pour l’essentiel la loi.
Les AAI n’ont pas de statut type, ni dans leur composition, ni pour leur désignation [8]. Certaines AAI sont constituées par une personnalité unique (comme c’est le cas du médiateur de la République), d’autres possèdent une composition collégiale (comme une commission ou un conseil).. La collégialité est la forme la plus courante et nous la retrouvons par exemple en France avec la COB (Commission des Opérations boursières), la CADA (Commission Administrative des Documents Administratifs), le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, le Conseil de la Concurrence. La collégialité est elle-même très diversifiée, le nombre des membres variant de 5 à 21 selon l’AAI. De même, ces membres peuvent être choisis exclusivement parmi les grands corps de l’Etat ou comporter en outre des représentants du Parlement, voire de certaines administrations. On relève aussi la présence de personnalités compétentes dans les domaines ou l’autorité exerce ses attributions. Comme c’est le cas pour le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, il arrive que la désignation de ses membres ne soit attachée à aucune qualité.
Leur nomination est également diversifiée. Elle est effectuée par exemple pour le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel dans les mêmes conditions que pour le Conseil Constitutionnel. Elle peut aussi relever d’un décret en Conseil des Ministres, d’un décret simple. Quant à l’indépendance des autorités en cause, elle est garantie selon des formules différentes. Elle peut l’être par des inéligibilités ou incompatibilités, par l’impossibilité de renouveler leurs fonctions ou encore par l’interdiction de prises de positions publiques. Dés lors, l’indépendance des AAI n’atteint pas toujours le même degré.
– Fonctions des AAI -. Le fait que les AAI soient des autorités, entraîne qu’elles n’ont jamais de fonction de gestion ou d’exploitation. C’est la raison qui justifie qu’elles ne soient pas érigées en Etablissement public [9]. Pour autant, cela ne signifie nullement qu’elles n’assurent pas des missions de service public, mais seulement qu’elles ne peuvent assumer par elles-mêmes la réalisation des prestations de service public. Leurs actions se portent essentiellement sur deux domaines, celui des libertés publiques et de l’activité économique.
Pour diversifiés qu’ils soient, les pouvoirs des AAI peuvent être regroupés en deux catégories. La première des deux catégories recouvre les recommandations qu’elles peuvent émettre pour que soient observés certains comportements par les particuliers ou adoptées certaines décisions par les pouvoirs publics. Des décisions peuvent en second lieu être arrêtées par les AAI elles mêmes. Dans ce cas, la qualification d’autorité prend son sens plein. Il peut s’agir de décisions individuelles mais aussi de règlements.
– Contrôle des AAI -. Cette question concerne le contrôle qu’elles exercent mais aussi celui qui est exercé sur elles.
La variété des domaines couverts par les AAI et des moyens dont elles disposent ramène toujours à l’unité de leur rôle : contrôler. Cette fonction apparaît encore plus forte lorsqu’elle débouche sur des sanctions comme c’est le cas pour le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, le Conseil de la Concurrence ou la COB.
Le contrôle exercé sur les AAI ramène à leur indépendance même, caractérisée par leur soustraction à tout contrôle administratif. Reste le contrôle juridictionnel. Aucun organe administratif n’y est soustrait. L’indépendance de certaines autorités administratives ne peut les y faire échapper. Le juge administratif peut ainsi être amené à censurer soit des décisions prises sur leurs recommandations, soit leurs décisions elles mêmes, comme nous le verrons avec le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel et sa décision sur la publicité des sites internet. L’intervention d’une juridiction qui peut être administrative ou judiciaire peut avoir été prévue expressément par les textes. En présence du silence des textes sur cette question, le Conseil d’Etat reconnaît la compétence du juge administratif pour connaître des recours exercés contre les actes des AAI.
Ce rapide tour d’horizon nous permet d’introduire avec plus de précisions la méthode traditionnelle de régulation du secteur audiovisuel par les Etats. Cependant, celle-ci est remise en question par les groupes de communication qui mettent en avant l’argument de la nouvelle abondance des modes de diffusion audiovisuelle.
– Lire la suite : « Nouvelles régulations ou nouvelles dérégulations » ou comment la régulation de la communication audiovisuelle semble aujourd’hui être remis en cause par les acteurs du secteur audiovisuel qui souhaitent arriver à une autorégulation de leur secteur
